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Diferença salarial por exercício de função superior
10/05/09
Por: Julio Cesar Lopes

 
Faça um downloads do artigo no formato Word.


INTRODUÇÃO
 

Antes de adentrarmos no tema específico deste trabalho, acredito ser conveniente discorrer acerca de algumas peculiaridades da carreira militar estadual, ressaltando as diferença ao que pertine ao provimento dos cargos e funções, bem como discorrendo sinteticamente sobre a sua organização administrativa.

Pois bem, as instituições militares estaduais, polícias e bombeiros militares, são organizadas em Carreiras de nível hierárquico superior e médio. O nível hierárquico superior das carreiras militares é composto pelos Oficiais, cujo ingresso dar-se por meio de concurso de provas, iniciando na carreira como aluno-a-oficial chegando através de atos de promoção até ao posto de coronel, já o Nível Hierárquico Médio é formado por praças, ingressando como aluno a soldado após concurso público. Nos casos das praças, a promoção pode advir por antiguidade, merecimento ou, ainda, por meio de concurso “interno” para curso de formação de cabo e sargento.

Os Cargos militares são aqueles exercidos por militares estadual em serviço ativo dentro dos Quadros de Organizações estabelecido em lei. Cada cargo militar corresponde um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades que configuram as obrigações, devendo ser providos por militares que satisfaçam aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para seu respectivo desempenho.

Então, são três os requisitos para o provimento no cargo militar: que o servidor seja militar, que possua a respectiva qualificação e que esteja no grau hierárquico que a lei exige para o exercício daquele cargo.

Assim, a título de exemplo, para que se preencha o cargo de motorista operacional de viatura especial (motorista de ambulância, auto-escada, hidroquímico, etc), faz-se necessário primeiramente que o servidor seja um bombeiro militar, segundo que tenha a respectiva qualificação, ou seja, tenha sido aprovado em curso específico que o qualifique para o desempenho da função de motorista, além de possuir Carteira Nacional de Habilitação compatível com o tipo de veículo e, terceiro, que o servidor esteja no grau hierárquico compatível com a função, ou seja, esteja na graduação mínima de 3º sargento.1

Neste sentido, para melhor compreensão, transcreve se os artigos 20 e 21 da Lei Complementar n. 164, de 3 julho de 2006 que dispõe sobre o Estatuto dos Militares do Estado do Acre:


Art. 20. Cargo militar estadual é aquele que só pode ser exercido por militar estadual em serviço ativo.

§ 1º O cargo militar estadual a que se refere este artigo é o que se encontra especificado nos quadros de organização, previsto, caracterizado ou definido como tal em outras disposições legais.

§ 2º (...)

§ 3º As obrigações inerentes ao cargo militar estadual devem ser compatíveis com o correspondente grau hierárquico e definido em legislação ou regulamentação específica.

Art. 21. Os cargos militares estaduais são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho.

Parágrafo único. O provimento de cargo militar estadual se faz por ato de nomeação, de designação, promoção ou determinação expressa de autoridades competentes.


A função militar estadual é o exercício das obrigações inerentes ao cargo militar estadual, ou seja, a função é exercida pelo servidor investido no cargo no qual se exige grau hierárquico específico para tal.


2 – A EQUIPARAÇÃO SALARIAL GARANTIDA CONSTITUCIONALMENTE.


A função militar deve ser exercida pelo servidor militar devidamente investido no respectivo cargo, respeitando a qualificação técnica e o grau hierárquico. Quando tais requisitos não são observados o exercício da função fere o princípio constitucional da eficiência além de ser um exercício ilegal.

Porém, com fito a atender ao princípio da continuidade do serviço público acrescentado ao fato de que não se é possível à administração pública o provimento dos cargos na devida proporção da necessidade da coletividade, a lei permitiu que esporadicamente a função de um determinado cargo fosse exercida por servidor ocupante de cargo inferior.

Quando a função militar é exercida por servidor, cujo nível hierárquico é inferior àquele que a lei exige para o provimento do respectivo cargo, dizemos, então, que há um exercício de função hierarquicamente superior, no qual enseja direito ao servidor militar de perceber pela remuneração equivalente ao grau hierárquico exigido para tal função sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

Mesmo que o estatuto da categoria não disponha sobre diferença salarial por exercício de função privativa de nível hierárquico superior, é direito do militar que a exerce a equiparação salarial, visto que a garantia pelo recebimento da diferença salarial por exercício de função hierarquicamente superior advêm da Constituição Federal.

Com efeito, a Carta Magna Brasileira, basilada no princípio da isonomia, da fixação e proteção ao salário, exige condições dignas de trabalho e, por isso, garante que salário deve ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, fazendo coabitar o principio da proporcionalidade entre a especificidade e qualidade do serviço com valor do salário.

Transcrevemos o texto Magno:

“§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira” (art. 39, § 1º, inciso I da Constituição Federal de 1988)


O valor social do trabalho é fundamento da República Federativa do Brasil, ou seja, é princípio basilar de um Estado Democrático de Direito e está intimamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana, já que para a promoção deste se faz por meio daquele, ou seja, para ascensão à condição de digna, é obrigatória a garantia de emprego, no qual o trabalhador tenha como contraprestação uma remuneração proporcional à complexidade e responsabilidade do seu labor, pois a ausência de isonomia salarial para a mesma função, numa determinada região com o mesmo empregador afronta diretamente os fundamentos da República, retirando do trabalhador o próprio valor social do trabalho, afrontando sua dignidade humana, valor supremo constitucionalmente.

Destarte, a proteção aos valores sociais do trabalho tem dois objetivos principais. A primeira é promoção da dignidade da pessoa do trabalhador na medida em que, durante sua trajetória social, busca especializar-se, dedicando a uma prestação laboral com excelência com intuito de se destacar diante da oferta e procura de mão de obra e angariar uma melhor remuneração e, com isso, ter uma melhor qualidade de vida, propiciada pelo acesso à saúde, educação, lazer, etc.

O segundo objetivo da proteção aos valores sociais concerne ao desenvolvimento social coletivo, propiciado pelo conjunto de trabalhos individuais, uma vez que o trabalho individual repercute diretamente no desenvolvimento social da coletividade. Ao se valorizar financeiramente na proporção da complexidade do trabalho, faz com que a população busque uma contínua especialização e ampliação dos seus serviços.

Quão importante o trabalho para desenvolvimento de um Estado de Democrático de Direito que a lei maior do nosso país fez questão de garantir vários direitos trabalhistas. Neste sentido, João Afonso da Silva2 leciona:


“A Constituição não é lugar para se estabelecerem as condições das relações de trabalho, mas ele o faz, visando proteger o trabalhador, quanto a valores mínimos e certas condições de salário (art. 7º, IV a X) e, especialmente, para assegurar a isonomia material, proibindo: (a) diferença de salários, de exercício de função e de critérios de admissão por motivo de (a) sexo, idade, cor, ou estado civil; (b) discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência (c) distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos, e garantindo a igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXX a XXXII e XXXIV)...”


O artigo 39, § 1º da Constituição Federal determina que a Lei assegure aos servidores da administração a isonomia de vencimentos, tanto no que tange ao padrão como aos acréscimos pecuniários para cargos e funções de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ressalvadas as vantagens de caráter individual. Neste prisma, entende o STJ, vejamos parte do acórdão3:


“A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, foi assegurada, em nível infraconstitucional, pelo art. 41, § 1º, da Lei 8.112/90.”
 


O servidor público militar que exerce função privativa de grau hierárquico superior, faz jus ao salário da respectiva função que exerce, pois ao ser idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário4, conforme principio da isonomia consubstanciado no caput do artigo 5º da Constituição Federal que proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil ou outra discriminantes.

Ao ser verificado os pressupostos para a isonomia, ou seja, a identidade de função com a mesma capacidade de trabalho; a identidade do ente empregador e de local de trabalho exige-se impor o pagamento da diferença salarial por equiparação salarial, sob pena de se configurar a novação salarial, afrontado diretamente o principio da legalidade que rege a Administração pública em todos seus atos.


3 – A EQUIPARAÇÃO SALARIAL GARANTIDA NOS ESTATUTOS DAS POLÍCIAS MILITARES.


Alguns Estatutos das Polícias militares dispõem de forma geral acerca exercício de função hierarquicamente superior e o direito à equiparação salarial. Os estatutos da polícia dos estados do Acre, Amazonas, Sergipe 5 dispõem que o militar estadual ocupante de cargo faz jus às gratificações e a outros direitos correspondentes ao cargo.

A Lei que estabelece o Código de Vencimento da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, Lei nº 6.196, de 15 de janeiro de 1971, de forma mais clara, garante que o Policial Militar no desempenho de cargo, comissão ou função, atribuída privativamente a posto ou graduação superior a sua, perceberá a diferença salarial correspondente ao posto ou graduação substituída6, impondo a necessidade de que a substituição seja por tempo superior a 30 dias.

O estatuto do militares estaduais de Mato Grosso, Lei Complementar 231 de 15 de dezembro de 2005, em seu artigo 17 tratou especificadamente do tema dando maior plena garantia aos militares daquele Estado pelo recebimento da diferença salarial referente ao exercício de função hierarquicamente superior, desde que a substituição seja superior a 30 (trinta) dias. Transcreve-se


“Art. 17 O substituto faz jus à remuneração equivalente à do titular do posto ou graduação, devendo a Diretoria de Recursos Humanos independente de requerimento incluir na folha de pagamento a respectiva diferença, desde que o período de substituição seja igual ou superior a 30 (trinta) dias.”


§ 1º O disposto neste artigo também se aplica aos militares que forem nomeados ou designados para exercerem cargos e funções privativas de militares de grau hierárquico superior.


O Estatuto dos Policiais do Estado de Mato Grosso, regulamentou o direito constitucional à equiparação salarial, discorrendo sobre os três requisitos, que são:

Primeiro, deve haver norma dispondo sobre o Quadro de Organização da instituição militar, na qual regulamentará o exercício de cada função. Algumas instituições militares utilizam, por analogia, do Regulamento Interno e dos Serviços Gerais (RISG) do Exército Brasileiro para prescrever tudo quanto se relaciona com a vida interna e serviços gerais das unidades consideradas corpos de tropa, estabelecendo normas relativas às atribuições, às responsabilidades e ao exercício das funções de seus militares.

Segundo, há a necessidade de designação ou nomeação para exercer função superior, publicado em boletim. A ausência de publicação em boletim não é pressuposto para o percebimento da diferença salarial, trata-se apenas de meio de prova, podendo ser suprido por escalas de serviço ou qualquer documento que comprove o exercício de função superior.

Terceiro, a função ou cargo hierarquicamente superior deve ser exercida por mais de 30 (trinta) dias consecutivos.

Deve-se atentar que não se deve tratar apenas de mera substituição, vez que o militar substituto deve exerce função superior com efetividade, ostensivamente e por período superior a 30 (trinta) dias, não sendo apenas durante um exíguo espaço de tempo.

No caso específico das leis garantidoras do direito de perceber o equivalente ao cargo ou função substituída, a intenção da lei é que a substituição de função seja por um tempo específico, pois substituição de forma contínua e duradoura atinge a dignidade da categoria, na medida em que não são lhe assegurados os direitos inerentes ao exercício efetivo da função superior respectiva do cargo, em outras palavras, no serviço público cada função deve ser exercida pelo funcionário provido no respectivo cargo, garantindo que a função seja exercida por quem de direito é capacitado para exercê-la.

A título de exemplo, a vontade da lei é burlada quando um investigador de polícia, por mais experiente que seja, exerça a função de delegado de polícia. É no mínimo imoral obrigar o servidor público a laborar com maior complexidade e responsabilidade sem autorização da lei, privando a sociedade da prestação de serviço tal como a determina a lei.

Assim, se a função é privativa de cargo de nível hierarquicamente superior é por que a lei, proporcionalmente, considerou que aquela função, devido à sua complexidade e responsabilidade, exige qualificações técnicas específica daquele grau hierárquico.

A situação é agravada quando além de a função for exercida por cargo inferior da exigida legalmente, o funcionário substituto deixa de recebe pelo exercido daquela função mais complexa. Neste caso, resta claro que o desvio de função causa ao servidor uma afronta aos valores sociais do trabalho, visto que se submete a exercer atividade mais complexa sem a devida contraprestação, ferindo ainda de morte os princípios da moralidade administrativa e da legalidade.

Com intuito de exigir que Administração Pública cumpra com o quadro organizacional de efetivo na Polícia Militar de Mato Grosso, a lei impôs a obrigação de que as funções sejam efetivamente prestadas por seu respectivo cargo, autorizando apenas que 5% (cinco por cento) do efetivo exercessem função superior. Vejamos:


“Art. 41 Nas substituições de que trata o artigo 17, da Lei Complementar n.º 231, de 15 de dezembro de 2005, alterado pela Lei Complementar n.º 244, de 17 de Abril de 2006, o número de policiais ocupando cargos ou funções de posto ou graduação superior a seu nível hierárquico, não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do efetivo previsto para seu posto ou graduação”. (LEI 272/07)


Observe que a lei estabelece que o pagamento das diferenças salariais são devidas àqueles que efetivamente exercem as funções superiores mesmo estando fora do percentual de 5% (cinco por cento). A lei exige que Administração Pública adéqüe-se, fazendo concurso público para o preenchimento dos cargos vagos ou no mínimo promovendo quem as exerçam conforme a Lei de Promoção da Polícia Militar.

Destarte, aquele que efetivamente exerce função hierarquicamente superior, mesmo que esteja além dos 5% (cinco por cento) tem o direito do recebimento da diferença salarial.

Ora, o salário de um sargento e três vezes maior que o de soldado classe “A”, por isso o Estado não promove concurso para Sargento, pois, ilegalmente, torna-se mais “barato” fazer o soldado, que recebe uma miséria, exercer a função de sargento e não pagar pela diferença salarial, como comumente acontece.

Ainda, ao que pertine aos Policiais de Mato Grosso, a Lei 231 de 15 de dezembro de 2005 (Estatuto dos Policias de Mato Grosso) foi indevidamente alterada em seu artigo 17 por meio do artigo 16 da lei 244/06 que, inconstitucionalmente restringiu o pagamento das diferenças salariais aos servidores que vinham exercendo função hierarquicamente superior em mais de um posto ou graduação.

Assim, o servidor que exercer a função superior a mais de um posto ou graduação como, por exemplo, o soldado que exerce função de tenente, foi lhe restringido o recebimento salarial como Tenente, recebendo apenas como cabo, ou seja, um posto apenas, tornando a lei inconstitucional por afronta aos artigos 39, § 1º, inciso I; 5º, caput; 1º, inciso III e IV, todos da Constituição Federal de 1988.

Vejamos texto de lei acrescentado ao artigo 17 da Lei Complementar de MT nº 231/2005:


“ressalvados os casos em que houver mais de um posto ou graduação de diferença entre o titular e seu substituto, quando a remuneração do substituto será igual a do posto ou graduação imediatamente superior ao seu.” (art. 17, § 1º, segunda parte)
 


Ora, é ilegal que se permita que o servidor exerça a função a mais de um posto ou graduação acumulando excessivamente responsabilidades, sem se permite o respectivo pagamento, contrariando expressamente a inteligência do artigo 39, § 1º da Constituição Federal.

A inconstitucionalidade do parágrafo 1º da Lei Complementar 231, de 15 de dezembro de 2005, alterado pela Lei Complementar de MT nº 272/2007, face ao artigo 39, § 1º da Constituição é incontroversa, vez que a inteligência da Constituição é sustentada pelo principio da proporcionalidade e razoabilidade, garantindo que os vencimentos dos servidores sejam proporcionais à complexidade, responsabilidade, qualidade e especificidade da função.

Ademais, a Lei Complementar 272 de 2007 opõe-se à Constituição daquele Estado, vez que em seus artigos 79, inciso IV e 139, caput e parágrafo primeiro estabelecem que os vencimentos são compatíveis com a importância policial, bem como se assegura a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados no mesmo Poder. Vejamos:


“ vencimentos compatíveis com a importância da atividade policial, aplicando-se aos Delegados de Polícia o disposto no Art. 120 desta Constituição; (art. 79,IV da CE-MT)

“§ 1º A lei assegurará, aos servidores de Administração Pública direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados no mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. (Art. 139, § 1º da CE -MT)


Conclui-se, portanto, que o militar deve perceber o equivalente pelo cargo ou função que ele exerce, pois caso contrário estará o Estado impedindo que o requerente use integralmente sua remuneração, incidindo em retenção injustificada que é prática é ilícita e sujeita à reparação moral, vez que os salários e os vencimentos são impenhoráveis e não podem servir de barganha pelo Estado, mesmo que seja parte do salário, pois retenção de parte dos vencimentos de funcionários públicos, salvo para pagamento de prestação alimentícia, é reforçada por preceito constitucional que assegura proteção do salário na forma da lei, constituído crime sua retenção dolosa (art. 7.º, X, Constituição Federal de 1988).

Acadêmico do 7º Semestre do ICEC


BIBLIOGRAFIA


NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29 ed. rev. São Paulo : LTr, 2003

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. "Direito do trabalho". 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

ROCHA, Andréa Presas. Igualdade salarial e regras de proteção ao salário . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1597, 15 nov. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10660>. Acesso em: 03 de janeiro 2009

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed 31, Editora Malheiros: São Paulo, 2007, pag 284.

 

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